סוגי משמורת: משמורת משפטית, משמורת יחידנית ומשמורת משותפת.

משמורת משפטית משותפת (אפוטרופסות) – קיימת כבר היום בחוק:

כיום, על פי החוק שני ההורים אפוטרופוסים לילדם (אלא אם כן בית המשפט קבע, ובמפורש, אחרת).

הכוונה היא לסמכות שיש לשני ההורים להחליט בעניינים מהותיים הנוגעים לילדיהם, לרבות קביעת מקום מגורים, חינוך, בריאות ודת.

על פי החוק, החלטות עקרוניות ומהותיות הנוגעות לילדים צריכות להיעשות בידיעת ובהסכמת שני ההורים. הגדרת הורה כמשמורן יחיד אינה מקנה לו זכות לקבל החלטות אלו על דעת עצמו.

הקו המפריד בין החלטה מהותית להחלטה שבשגרה אינו תמיד ברור וחד, אך בתי המשפט כבר קבעו שבכל החלטה עקרונית כמו קביעת מקום מגורים, חינוך, בריאות ודת, על ההורים להחליט תוך שיתוף פעולה והסכמה – ובאין הסכמה יכריע בית המשפט.

"גם משעה שחייהם של ההורים עולים על שרטון ואחד מן ההורים מקבל משמורת פיזית על הילד, עדיין נתונים שאר ענייני האפוטרופסות להורים במשותף. בהחלטות עקרוניות, הנוגעות לזכותו חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד, על ההורים לפעול בהסכמה ואם לא עלה בידם הדבר עוברת ההכרעה לבית המשפט." סעיף 12 לפס"ד של בית המשפט העליון בע"מ 5710/05 פלוני נ' פלונית ואח'.

"קשה לגדור את קו הגבול בין אותם נושאים שהם טפלים ונגררים אחר המשמורת, לבין הנושאים שההכרעה בהם נותרת בידי שני ההורים, אך נראה כי ניתן להכליל ולומר שמדובר בהחלטות עקרוניות הנוגעות לזכותו-חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד: דאגה לחינוכו הכללי והדתי של הקטין, פיקוח על רכושו, דאגה לבריאותו של הקטין. בכל הנושאים הללו על ההורים להחליט תוך שיתוף פעולה והסכמה, ולעתים כרוכה הפעולה באישור בית המשפט (ראה סעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות)." (ע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני מט(1) 221, 237).

אלא שהמציאות מראה כי בחיי היום-יום, ההורים עצמם כמו גם בעלי תפקידים כגון מנהלי בתי ספר, עובדי מחלקת הרישום לגני הילדים ולבתי הספר בעירייה או פקידת הרישום לקייטנה, אינם מכירים ואינם מיישמים את החוק. מרבית האנשים מכירים את המונח "משמורת משותפת" המגדיר את ההורים במונחים הוריים שווים אך לא מכירים את הדקויות בין המינוחים השונים ולכן כאשר הורה משמורן יחיד מבקש לרשום את ילדו לבית הספר, לגן או לקייטנה ומראה פסק דין המגדיר אותו כמשמורן, הרישום יבוצע גם ללא ידיעת או הסכמת ההורה האחר.

מאחר ובתי המשפט למשפחה לרוב אינם כופים את החוק, שכן הפניה לבית המשפט היא בדרך כלל לאחר מעשה, לאחר שהילד כבר עבר מקום מגורים, רשום בבית הספר או הגן וכבר התחיל את שנת הלימודים או את הפעילות בקייטנה, ומאחר ובית המשפט אינו רוצה לטלטל את הילד ולהעמיס על כתפיו את תוצאות התנהלות הוריו, הרי שלא נוצר תהליך למידה אצל נותני השרות בציבור וההורים כאחד.

טובת הקטין היא בדיוק מה שמוגדר כיום בחוק, כלומר, ששני ההורים יהיו מעורבים בחייו ושכל החלטה מהותית תתקבל במשותף. ההורים יכולים כמובן להחליט ביניהם שבנושא מסוים הורה אחד אחראי באופן בלעדי, אך כל עוד אין ביניהם סיכום על כך, ברירת המחדל היא החלטה משותפת.

בפסק דין של השופטת שטופמן מבית המשפט המחוזי בתל אביב נקבע כי הגדרת הורה כמשמורן אינה מקנה לו זכות לקבל על דעת עצמו החלטות מהותיות הנוגעות לילד, ללא שיתוף ההורה הנוסף

בפסק הדין נקבע, בהתאם לטובת הבת, נוצק תוכן למשמעות החוקית של היות שני ההורים אפוטרופוסים לילדם. הכרת החוק ושמירתו, קבלת החלטות מהותיות על ידי שני ההורים יחדיו, שמירת הקשר של שני ההורים עם ילדם – אלו אבני היסוד לשמירה על טובת הילד. על כולנו כחברה לדאוג להבנה זו ולקדם אותה.

משמורת משותפת או משמורן יחיד?

שני סוגי משמורת כחזקה (בניגוד למשמורת משפטית) קיימים כיום, כאשר ההבדל העיקרי ביניהם הוא הגדרתם הרשמית של ההורים: משמורן יחיד (לרוב האם) או משמורת משותפת, בה לשני ההורים הגדרה הורית שווה.

מקורה של התפיסה שמשמורת צריכה להיות אצל האם הוא בתיאוריות פסיכולוגיות מיושנות שהופרכו, ובתקופה בה חלוקת התפקידים בין ההורים היתה יותר חד משמעית וברורה: אב מפרנס, אמא מטפלת בבית ובילדים.

אין ספק שהגדרת תפקידים זו השתנתה משנת 1962 בה חוקק החוק, אולם המערכות המטפלות בגירושים, בעיקר לשון החוק, עדיין לא התאימו את עצמן למציאות המשתנה.

מתכונת המשמורת היחידנית:

בעבר, בהשפעת סעיף 25 בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות – חוק "חזקת הגיל הרך" נקבעה לרוב חזקה (משמורת) יחידנית אצל האמא – הילד נמצא בחזקת האם ורואה את האב במסגרת חלוקת זמני השהות (הסדרי ראיה).

חלוקת זמני השהות להורה הלא משמורן (לרוב האב) נקבעים בהסכמה בין ההורים, או בהחלטת בית המשפט.

חוק "חזקת הגיל הרך" נחקק, כאמור, בשנת 1962, ולפיו, במידה וההורים לא הגיעו להסכמה אחרת, ניתנת החזקה על ילדים עד גיל 6 לאם. אולם לחוק השלכה רחבה בהרבה, גם אם לא לכך התכוון המחוקק, שהרי ילד שנמצא בחזקת אימו עד גיל 6 יישאר בחזקתה גם בשנים שאחרי, משום שהמערכת אינה נוטה לאשר שינוי אם אין עילה משמעותית לכך. בנוסף, אם ניתנת לאם משמורת על ילד אחד, היא ניתנת לה על כל הילדים, גם אם הם מעל לגיל 6. לחוק יש גם השלכות על התפיסה הכללית את נושא ההורות, של ההורים עצמם, של הילדים, של הציבור, ושל בעלי המקצוע הרלבנטיים. ועדת שניט, כמפורט בהמשך, ממליצה בדו"ח הוועדה לחשוב מחדש על הנחות ונורמות אלו.

אנו ממליצים לכל הורה גרוש ולכל איש מקצוע בתחום לקרוא את מאמרם של פרופ' אבי שגיא-שְורץ, פרופסור מן המניין בחוג לפסיכולוגיה, דיקן הפקולטה למדעי החברה וראש המרכז לחקר התפתחות הילד באוניברסיטת חיפה וד"ר תרצה יואלס, מרצה במסלול מומחים בחוג לפסיכולוגיה ואחראית על התחום היישומי במרכז לחקר התפתחות הילד באוניברסיטת חיפה: "אמא, אבא, ומה איתי, אני זקוק לשניכם: עובדות, מיתוסים ותקוות"

"חזקת הגיל הרך, שנותנת עדיפות מוחלטת לאם כהורה לילדים עד גיל 6, מבוססת על דוקטרינה פסיכולוגית מיושנת ולא נתמכת מחקר, כלל ועיקר, המוכרת כ"דוקטרינת הגיל הרך". מאז התמסדותה דוקטרינה זו במאה ה– 19 אין לה שום גיבוי מחקרי לתקפותה. נהפוך הוא, הדוקטרינה נמצאת בסתירה גמורה לנתונים מחקריים והיא גם אינה תואמת את ממצאי תיאוריית ההתקשרות המבוססת כולה על מאות ואולי אלפי מחקרים סדורים ושיטתיים."

מתכונת המשמורת המשותפת:

משמורת משותפת הינו הסדר בו שני ההורים "זוכים" לקבל הגדרה הורית שווה.

לרוב, הסדר כזה נקבע בהסכמת שני ההורים המבינים את חשיבותו לטובת ילדיהם, אך בשנים האחרונות, בעיקר לאחר פרסום דו"ח הביניים של ועדת שניט בשנת 2008, הסדר שכזה, גם באותם מקרים בהם האם מתנגדת להסכם שכזה, נעשה יותר ויותר נפוץ גם בבית המשפט.

ראוי להזכיר כי עד שנת 2008 לא נפסקה בישראל משמורת משותפת ללא הסכמת האם. בשנים האחרונות החל תהליך חברתי מבורך, הנובע בעיקר מרצונם של האבות הגרושים לקחת חלק משמעותי ושווה בגידול ילדם גם לאחר גירושים ומסקנות הביניים של ועדת שניט, שדנה באחריות ההורית לאחר גירושין, אשר פורסמו בשנת 2008. דו"ח ועדת שניט פורסם בתחילת שנת 2012 ובו ממליצה הוועדה לבטל את חזקת גיל הרך ולא לקבוע הגדרות מפלות בין ההורים, גם כאשר ישנו קונפליקט ביניהם, מאחר שהסדרי משמורת לא סימטריים רק מנציחים את הקונפליקט, את תחושת הקיפוח של הורה אחד ואת תחושת העליונות של ההורה האחר, והכל על חשבון טובת הילד.

עוד ועוד פסיקות על משמורת משותפת נפסקות מאז, והן מעידות כי באיחור רב השופטים בישראל מגלים את חשיבותה של חלוקת האחריות ההורית. זהו תהליך חברתי, המשולב יחד עם תהליך חקיקתי שייקח כמה שנים, תהליך שיואץ בעקבות פרסום מסקנות הדו"ח הסופי של ועדת שניט והחלטתו של שר המשפטים לאמצן ולקדמן לחוק בישראל.

מנתוני משרד הרווחה ניתן לראות שבשנת 2007 אחוז ההמלצות למשמורת משותפת היה רק 4.5% ואילו בשנת 2010 כ 17%.

במהותה, כיום, משמורת משותפת משמעה בעיקר חלוקת זמני שהות של הילדים עם הוריהם באופן שווה או כמעט שווה, אך לא בהכרח. חלוקת הזמנים, גם במשמורת משותפת, תעשה בכל מקרה על פי צרכי ויכולות המשפחה המסוימת.

אנחנו מאמינים שחשוב לעשות הפרדה מוחלטת בין הגדרת ההורים לבין חלוקת זמני ההורות (או במונח המיושן אך היותר נפוץ "הסדרי הראיה"). כיום נהוג ומצופה שכאשר קיימת הגדרה של משמורת משותפת, גם זמני ההורות שווים או קרובים לכך. לטעמנו רצוי לשנות מוסכמה או מדיניות זו, המחברת בין נושאים השונים במהותם ללא כל הצדקה, ויש בה כדי להעצים את הקונפליקט בין ההורים.

א. להשקפתנו, ההגדרה ההורית של שני ההורים חייבת תמיד להיות שווה, בכל מקרה, וללא יוצא מן הכלל. אין זה נכון לתת להורה אחד עדיפות הגדרתית על פני ההורה האחר. גם לאחר הגירושין אמא נשארת אמא, ואבא – אבא.

להגדרה ההורית חשיבות עצומה משום שהיא משליכה על תפישת הילד את שני הוריו, על תפישת ההורים את עצמם ועל הדרך שבה החברה רואה כל אחד מהם כשלעצמו, וביחס לילד.

ויתור על מתן עדיפות הגדרתית לאחד ההורים יעלים את הסיבה לאחד המאבקים הכואבים ביותר לאחר גירושים. וכאשר אין על מה להילחם, פשוט מפסיקים לעשות זאת. מכאן קל יותר לשתף פעולה בעניינים הנוגעים לילד.

ב. חלוקת האחריות ההורית בין ההורים, שאחד ממרכיביה העיקריים הוא חלוקת זמני השהות, לא בהכרח חייבת להיות שווה.

שוויון אבסולוטי אינו המטרה. נקודת המוצא צריכה להיות הכרה בכך שבחלק הארי של המקרים שני ההורים הם נורמטיביים וראויים לגדל את ילדם. לכן חלוקת הימים ביניהם צריכה להיות שוויונית או קרובה מאוד לכך. מנקודת מוצא זו (שהיא בעצם הפוכה לנקודת המוצא כיום, האומרת שהילד יהיה אצל אמו, ועל האב להסתפק בפגישות במסגרת "הסדרי ראייה") יש לבחון כל תא משפחתי, את מורכבותו ואת הצרכים של החברים בו, ובהתאם לכך לקבוע את חלוקת האחריות ההורית המתאימה, כולל חלוקת זמני השהות.

אנו מאמינים שהחלת מדיניות שכזאת יכולה לקדם שינוי חברתי, לקדם את מיצובם של שני ההורים כהורים שותפים, את הפחתת התסכול וחוסר האונים של אבות רבים משלילת הגדרתם ההורית, את הפחתת המקרים בהם אמהות משתמשות בילד ככלי ניגוח נגד האב, ואת הנחלת ההכרה ששני ההורים חייבים לקבל כל החלטה מהותית יחדיו, נושא שלא מוכר לכלל הציבור, כולל חלק מאנשי המקצוע, ולכן בעייתי מאוד וגורם לסכסוכים לרוב.

בפועל יש להגדרה הורית של משמורת משותפת חשיבות עצומה. המציאות מראה כי בחיי היום יום של ההורים הגרושים, הורה משמורן יכול בעצם לעשות ככל העולה על רוחו, ללא התחשבות בהורה האחר. גם בתי המשפט, במידה וההורים מגיעים אליהם במחלוקת זו או אחרת, יתנו חשיבות מכרעת להגדרת המשמורן.

היתרון הגדול שיש לקביעת הסדר של משמורת משותפת (גם אם, למשל, נקבעה חלוקת זמני שהות רחבה) הוא עיגון המשמורת המשפטית המשותפת בחיי היום יום, על ידי הענקת סטטוס זהה לשני ההורים, הן תפישתית והן מעשית, ומתוך כך מתן אפשרות לשני ההורים לשמור על קשר הדוק עם ילדיהם אף לאחר הגירושין, זאת להבדיל ממצבים בהם הילדים נמצאים במשמורת אחד מההורים ועם ההורה השני נפגשים בהתאם לחלוקת זמני שהות קבועה, וכתוצאה מכך הילד תופס את אותו הורה כהורה "אורח".

כאשר שני ההורים מודעים לכך שהם עדיין שותפים באחריותם לילד, הסיכוי שהם ישתפו פעולה ביניהם במגוון נושאים הקשורים לילד גבוה יותר וטובת הילדים היא לראות ולדעת ששני ההורים נשארו כאלו, ללא כל מעמדות הוריים שונים, גם אם הם נפרדו וחיים כיום בשני בתים שונים. מחקרים פסיכולוגיים עדכניים מראים, כי טובת הקטין היא ששני הוריו יהיו מעורבים בחייו. פגיעה בקשר זה עשויה להופכו לילד בסיכון. ככל שהקשר עם אחד ההורים משתבש מוקדם יותר בחייו של הילד, כך דרגת הסיכון גבוהה יותר.

המשמורת המשותפת יוצרת שוויון בין ההורים, הן בעיני עצמם והן בעיני הילד, בכך ששניהם כאחד מהווים דמויות משמעותיות בחיי הילדים, ללא חלוקה בין הורה "מגדל ומחנך" לבין "הורה של סופשבוע" המרעיף פינוקים על הילדים במטרה לפצותם על הזמן שאינם נמצאים איתו.

הדבר תורם לתחושת האחריות והמעורבות של האב, שרואה עצמו במעמד שווה לזה של האם ביחס לילדים. זאת ועוד, ילדים יוצאים נשכרים כאשר מערכת היחסים בין ההורים בנויה על שיתוף פעולה וכאשר אין מאבקים משפטיים מיותרים. כאשר ההורים שבעי רצון במידה סבירה מהסדרי המשמורת, הסיכוי שהם ישתפו פעולה ביניהם במגוון נושאים הקשורים לילד, גבוה יותר. מעורבות גבוהה של שני ההורים בחיי הילדים, בהתאם לכל המחקרים הפסיכולוגיים העדכניים, תורמת להסתגלותם החיובית של הילדים.

האגודה האמריקנית לפסיכולוגיה, הארגון הפסיכולוגי הגדול בעולם, ממליץ על הסדר משמורת משותפת להפחתת קונפליקטים בין הורים מתגרשים. כמו כן הם ממליצים שילד יראה את אביו לפחות שלוש פעמים בשבוע כדי לפתח התנהגות נפשית ורגשית בריאה. בבריטניה, הורה שלא מאפשר להורה השני הסדרי ראיה תקינים נקנס ואף עלול להישלח לכלא.

מחקרים מראים שגברים הם בעלי יכולת הורית טובה בדיוק כמו האם. הבעיה היא שגברים רבים, אם מבחירה אישית ואם מבחירה של האשה, אינם מפתחים יכולות אלו, תהליך ההתקשרות שלהם עם הילד אינו מתפתח, ובמקרי פרידה נוצר צורך להתחיל ולבנות מערכת יחסים חדשה עם הילד.

משמורת משותפת היא הכרזה בפני הילדים, המשפחה והחברה כולה, 'אני אב לילדי'. החברה, בעקבות הכרזה זו מכירה בכך שהורותו של האב חשובה לא פחות מזו של האם. הדימוי העצמי של האב עולה והקשר שלו עם ילדיו מתחזק.

מבט לעתיד – אחריות הורית משותפת:

בשנים האחרונות התעורר ויכוח ציבורי בסוגיית חזקת גיל הרך, ובשנת 2005 הוקמה ועדה מיוחדת שמינה משרד המשפטים – הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין – בראשות פרופסור דן שניט, שדנה בנושא ופרסמה את מסקנותיה הסופיות בתחילת שנת 2012. הוועדה ממליצה לבטל את חזקת גיל הרך, לא לקבוע כל חזקה אחרת כך שלא יהיו מעמדות הוריים, ולחלק את האחריות ההורית בין שני ההורים בהתאם לצרכים, ליכולות ולרצונות של כל תא משפחתי. מתוך דו"ח הוועדה:

"לסיכום, עמדת הוועדה היא, כי חזקת "הגיל הרך" מנוגדת לתפיסות הפסיכולוגיות המוכחות באשר לטובת הילד ולתפיסה המשפטית הבינלאומית של האחריות ההורית יחד ולחוד כפי שהיא קבועה באמנה. הותרת החזקה הקיימת תביא לכך שתמציתה ועיקרה של טובת הילד יחסרו מספר החוקים, בפרט במצבי גירושין בהם נחלשת יכולת ההורים להתנתק מעניינם האישי ולשקול כראוי את טובתו של ילדם כשיקול ראשון במעלה."

כותבים פרופ' אבי שגיא שורץ וד"ר תרצה יואלס, החברים בוועדת שניט:

"כיום ברור לנו שהילד יוצר התקשרות גם לאב וגם לאם באופן בלתי תלוי זה בזה. אם שניהם נוכחים בחייו, הוא מקיים שתי התקשרויות במקביל, ושתיהן חשובות להתפתחותו. במילים פשוטות, הילד זקוק לקשר מתמיד עם שני הוריו, ופגיעה בקשר זה עשויה להפכו לילד בסיכון. ככל שהקשר עם אחד מן ההורים משתבש מוקדם יותר בחייו של הילד כך דרגת הסיכון גבוהה יותר."

"מחקרים מראים את חשיבותם של שני ההורים להתפתחות הילד ולכן על פי עבודות אלה יש להדגיש את טיפוח זכות הילד לשני הוריו. אנו מבינים כיום יותר ויותר כי חוסר מימוש זכות זו מהווה גורם סיכון התפתחותי לילד. מזווית הראייה של טובת הילד, הסכסוכים בין ההורים מצריכים טיפול שונה מהנוהג כיום במערכת הרווחה והמשפט בישראל, קרי טיפול שעוקף את הקונפליקט הזוגי ושם דגש על אחריות הורית, תוך שהוא מניח כי ישנה בדרך כלל מסוגלות הורית לכל אחד מן ההורים."

"לילד יש צורך בשני הוריו ולכן מכוח עיקרון העל של טובת הילד יש לו זכות לקשר עם שניהם. לכן, כשמדובר בהליך גירושין, מחובתה של המערכת המקצועית המסייעת להורים, לאפשר לילד לממש קשר זה, מבלי לתת מעמד מועדף להורה אחד על פני ההורה האחר. במתן ההעדפה שכזו המערכת המקצועית בעצם מקדמת מצבי סיכון אצל הילד ואיננה מסייעת בקידום התפתחות רגשית תקינה של הילד."

ואכן, הוועדה ממליצה:

"על יסוד הדברים שהושמעו בפני הוועדה והספרות המקצועית שהונחה בפניה, סבורה הוועדה, כי ההסדרה של האחריות ההורית בעת הגירושין צריכה להתבסס על חקיקה שתעגן את מערכת היחסים המשפטית בין הורים לבין ילדיהם על התפיסה הכוללת של האחריות ההורית. בהתאם לאמנה, האחריות ההורית מחייבת אותם לפעול למימוש זכויות הילד וטובתו, הן בתקופה שהם חיים יחד והן כאשר הם חיים בנפרד. בהתאם לכך ממליצה הוועדה על תיקון הפרק השני של חוק הכשרות, תוך שילובם של עקרונות האחריות ההורית לתוך עקרונות חוק הכשרות הקיים".

לסיכום: מאחר וטובת הקטין היא ששני הוריו יהיו מעורבים בחייו, ומאחר וכדי להיות מעורבים בחיי הילד על שני ההורים להיות מעורבים בהחלטות הנוגעות לו, ולאפשר לו סדר יום רגיל אצל כל אחד מהם, הרי שכל זמן שאנו חייבים בהגדרה יש יתרון בולט להגדרה של 'משמורת משותפת'. הן מבחינת הילד, והן מבחינת ההורים, כפי שעולה מהכתוב לעיל, חשוב ששני ההורים ימשיכו להיות הורים נוכחים ופעילים בחיי הילד, ומתוך כך חשוב שהגדרת ההורים בחוק תהיה זהה.

נקודת השיתוף היחידה שנותרת בין הורים שמתגרשים הם ילדיהם, ובכל נושא מהותי לגידולו של הילד עליהם לפעול יחדיו למען ילדם. ברגע שלא יהיו הגדרות הוריות כלל, ברגע שיתרנו את אחד המאבקים היותר כואבים – מאבק טעון אמוציות שהמערכת כיום אינה יודעת כיצד לפתור, ובעצם מלבה ומעצימה אותו – נביא לכך שהנושא יהפוך מבעל חשיבות עליונה ללא רלוונטי. הוצאנו אותו מהמשוואה והוא אינו קיים יותר. כאשר אין על מה להלחם, פשוט לא נלחמים ומתחילים לשתף פעולה.

מאמרים:

"משמורת: כשאין מלחמה, משתפים פעולה"

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4091931,00.html

"להישאר אבא ואמא"

http://www.haaretz.co.il/opinions/1.1165642

"מהיום רק אמא ואבא, אבא ואמא"

http://www.haaretz.co.il/opinions/1.1473082

"גירושין: איך תשפיע וועדת שניט על החיים שלכם?"

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4182767,00.html

אחרי הגירושין: מי מחליט על הילדים?

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3838560,00.html

האם אבא צריך להפוך לבלש אחרי הגירושים?